Wat je moet weten over de informatie- en onderzoeksplicht bij een overdracht van aandelen.
Bij de overname van een vennootschap via aandelenoverdracht gaat aan de eigenlijke transactie meestal een intensieve due diligence-fase vooraf. De koper doet daarbij een doorlichting van de doelvennootschap, in het kader waarvan de verkoper bepaalde informatie aanlevert. Daarbij ontstaat een spanningsveld tussen twee verplichtingen. Enerzijds de informatieplicht van de verkoper en anderzijds de onderzoeksplicht van de koper. In de praktijk blijft de invulling van deze verplichtingen één van de meest voorkomende discussiepunten in het kader van geschillen na een overname.
Naar Belgisch recht rust op de verkoper van aandelen geen algemene verplichting om alle informatie over de doelvennootschap spontaan mee te delen. In beginsel is het de verkoper dus toegelaten om zijn eigen (onderhandelings)positie te beschermen. Dat uitgangspunt wordt ook bevestigd in de parlementaire voorbereiding bij Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek, waar de Belgische wetgever uitdrukkelijk stelt dat partijen niet verplicht zijn om elkaar alle informatie te geven waarover zij beschikken.
Wel kan er in bepaalde omstandigheden een bijzondere informatieplicht ontstaan. Deze verplichting wordt in de rechtspraak en rechtsleer al geruime tijd aanvaard en werd met de inwerkingtreding van artikel 5.16 BW op 1 januari 2023 uitdrukkelijk opgenomen in de wet. Deze bepaling verplicht partijen tijdens de onderhandelingen namelijk om de informatie te verstrekken “die de wet, de goede trouw en de gebruiken, in het licht van de hoedanigheid van de partijen, hun redelijke verwachtingen en het voorwerp van het contract, hen opleggen te geven”.
In de rechtspraak en rechtsleer wordt deze algemene regel doorgaans aan drie cumulatieve voorwaarden gekoppeld:
• De verkoper kent de informatie (of behoorde deze te kennen)
• De koper kende de informatie niet (en behoorde deze evenmin te kennen)
• De verkoper kent het belang van die informatie voor de koper (of behoorde dit te kennen)
Dat sluit overigens niet uit dat partijen zelf vooraf afspraken kunnen maken over de mee te delen informatie (en aldus afwijken van de default-regel in art. 5.16 BW).
Tegenover de (bijzondere) informatieplicht van de verkoper staat de eigen onderzoeksplicht van de koper. Van een kandidaat-koper wordt verwacht dat hij zich grondig informeert, wat in de regel gebeurt door middel van een due diligence-onderzoek (boekenonderzoek).
Bij de beoordeling van een geschil hechten hoven en rechtbanken bijzonder veel belang aan de eerdere houding van de koper. Zo wordt van een koper verwacht dat hij zich bewust is van het risico dat inherent is aan elke koop van aandelen en dat hij de gevolgen van zijn eigen onvoorzichtigheid niet op de verkoper afschuift. Wanneer een koper in het kader van het due diligence-onderzoek nalaat om inzage te vragen in essentiële documenten, zal dit bij de beoordeling door een rechter in een later geschil mogelijk in zijn nadeel spelen. Verder houden hoven en rechtbanken rekening met de ervaring van de koper, de sector waarin hij actief is en de mate waarin hij zich heeft laten bijstaan. De omvang van de onderzoeksplicht hangt ook af van de mogelijkheden die de koper heeft gehad om de doelvennootschap door te lichten. Wie de gelegenheid heeft gehad om een uitgebreid due diligence-onderzoek te voeren, kan zich achteraf moeilijker beroepen op zaken die hij toen had kunnen ontdekken.
De wisselwerking tussen informatieplicht en onderzoeksplicht speelt ook bij de beoordeling van eventuele dwaling van de koper, en met name de verschoonbaarheid (de vraag of ook een voorzichtig en redelijk persoon in gelijkaardige omstandigheden zou hebben gedwaald). Wanneer de koper zelf een onderzoeksplicht had en die niet correct heeft nageleefd, zal hij zich moeilijker op dwaling kunnen beroepen omdat zijn misvatting dan wellicht niet verschoonbaar is. In zijn arrest van 11 oktober 2016 oordeelde het hof van beroep te Brussel uitdrukkelijk in die zin: een koper die bij twijfel zelf de nodige documenten of attesten had kunnen opvragen, kon zich niet op verschoonbare dwaling beroepen. Het gaat steeds om een afweging die de rechter in concreto maakt, rekening houdend met onder meer de deskundigheid en de maatschappelijke positie van beide partijen.
Wanneer een verkoper informatie die hij in principe diende mee te delen opzettelijk verzwijgt, riskeert hij dat de koper de nietigverklaring van de overeenkomst vordert op grond van bedrog (artikel 5.35 BW), eventueel gecombineerd met een vordering tot schadevergoeding.
Zo oordeelde het Hof van Cassatie in een arrest van 11 maart 2019 dat de verkoper van aandelen van een vennootschap die een woonzorgcentrum uitbaatte, zich schuldig had gemaakt aan bedrieglijk stilzwijgen door te verzwijgen dat een belangrijk bijgebouw zonder bouwvergunning was opgericht. Dat gold ook al hadden de kopers het bestaan van de vergunning zelf bij de gemeente kunnen nagaan. Dit arrest benadrukt dat de informatieplicht van de verkoper niet automatisch wegvalt door de loutere beschikbaarheid van de informatie voor de koper. In de rechtsleer wordt dit arrest evenwel bekritiseerd, waarbij wordt opgemerkt dat de rechter bij bedrog door stilzwijgen ook altijd voldoende rekening dient te houden met de eigen onderzoeksplicht van de koper.
Uit de bredere rechtspraak blijkt dat vorderingen op grond van bedrog in de praktijk slechts in uitzonderlijke gevallen slagen. Hoe meer de koper zelf van de doelvennootschap weet (zeker wanneer hij al bestuurder en/of aandeelhouder van die vennootschap is) en hoe minder contractuele waarborgen hij heeft bedongen, hoe kleiner zijn slaagkansen wanneer hij zich achteraf op bedrog beroept.
Wie aandelen koopt, koopt economisch gezien de onderneming achter die aandelen, maar juridisch enkel die aandelen zelf. Dat onderscheid heeft een belangrijk gevolg. De gemeenrechtelijke bescherming die het Burgerlijk Wetboek aan elke koper biedt, met name de vrijwaring voor uitwinning en voor verborgen gebreken, slaat enkel op de aandelen. Een minwaarde van het onderliggende vennootschapsvermogen of onverwachte schulden die na de overname opduiken, vallen daar in beginsel niet onder. Dat verklaart waarom nagenoeg alle overeenkomsten tot overdracht van aandelen (share purchase agreement of SPA), contractuele verklaringen en waarborgen (representations and warranties) en eventueel bijzondere vrijwaringen (specific indemnities) bevatten die de bescherming van de koper uitbreiden naar het eigenlijke economische voorwerp van de transactie (zijnde de activa en passiva van de vennootschap).
Een belangrijk aandachtspunt in dit verband is de invloed van de kennis van de koper op de werking van de verklaringen en waarborgen. Wat gebeurt er bijvoorbeeld wanneer de koper bij de contractsluiting al wist (of behoorde te weten) dat een bepaalde verklaring van de verkoper niet klopte? Kan hij zich daar achteraf nog op beroepen of niet? In de praktijk wordt dit vraagstuk vaak contractueel geregeld in de SPA, onder meer via clausules die bepalen of informatie uit het due diligence-onderzoek of de dataroom al dan niet een uitzondering vormt op de waarborgen, en via zogenaamde sandbaggingclausules die regelen of de kennis van de koper – die verder kan gaan dan de inhoud van de dataroom – zijn vorderingsrechten beperkt of niet. Wat partijen hierover overeenkomen, kan een aanzienlijke impact hebben op de uiteindelijke risicoverdeling tussen koper en verkoper.
Bij gebrek aan een duidelijke contractuele regeling is de uitkomst van een geschil over de kennis van de koper veel minder voorspelbaar. Het verdient daarom aanbeveling om dit punt uitdrukkelijk in de SPA op te nemen.
Of je nu aan koper- of verkoperszijde staat, de precontractuele informatieverstrekking en -onderzoek verdient bijzondere aandacht.
• Als verkoper breng je best vooraf in kaart welke informatie onder je informatieplicht valt. Feiten die de waarde of het voortbestaan van de vennootschap wezenlijk beïnvloeden, houd je beter niet achter. Een goed gestructureerde dataroom helpt om transparant te handelen en je aansprakelijkheid achteraf te beperken.
• Als koper is het sterk aanbevolen om een degelijk due diligence-onderzoek te voeren. Dat stelt je niet alleen in staat om risico’s te identificeren, maar helpt nadien ook om aan te tonen dat je aan je onderzoeksplicht hebt voldaan. Een beperkt onderzoek verkleint immers je slaagkansen bij een eventueel later geschil voor de rechtbank.
• In beide gevallen is een zorgvuldig opgestelde SPA van essentieel belang. Hiermee worden de wederzijdse rechten en plichten van partijen duidelijk vastgelegd, zorgt men voor een evenwichtige risicoverdeling en kunnen discussies over de interpretatie van de wet of over zaken waar de wet zich niet over uitspreekt waar mogelijk worden vermeden. Zo vermindert men ook het risico dat een geschil uiteindelijk voor de rechter belandt.
Ons kantoor beschikt over uitgebreide ervaring in het begeleiden van overnametransacties, zowel aan koper- als aan verkoperszijde. Contacteer ons gerust als je de informatie- of onderzoeksverplichtingen bij een geplande transactie wil aftoetsen aan je concrete situatie.